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中国私募基金募集与运营法律实务指南(私募证券卷)

2020-06-01 22:23 竞天公诚律师事务所 查看PDF原文

(以下内容从竞天公诚律师事务所《中国私募基金募集与运营法律实务指南(私募证券卷)》研报附件原文摘录)  发展路程

  在修订后的《基金法》 2013 年开始施行之前,私募证券投资基金行业以另外一种形式存在,即所谓的“阳光私募”。当时的私募基金管理人2不属于受金融监管机构监管的机构,不能以管理人的名义发行、管理私募证券投资基金,但是巧妙地利用了其他资管产品作为载体。

  私募基金管理人起初是与信托公司进行业务合作。根据《信托公司证券投资信托业务操作指引》(银监发[2009]11 号, “《证券信托业务指引》”)的规定,信托文件事先有约定的,信托公司可以聘请第三方为证券投资信托业务提供投资顾问服务,但投资顾问不得代为实施投资决策。《证券信托业务指引》对于投资顾问的资质要求相对来说不是很高(例如, 主要的量化门槛是实收资本金不低于人民币 1,000 万元)且不需要投资顾问持有金融牌照。 因此, 当时的私募基金管理人可以通过担任证券投资信托产品的投资顾问这一模式, 实质达到主导和管理信托产品的目的。后来,也有私募基金管理人尝试与证券公司等其他金融机构合作。修订后的《基金法》 2013 年开始施行之后,私募基金管理人可以自主发行、管理私募证券投资基金。

  尽管如此,目前实践中还是有一些私募基金管理人的主要业务模式是为其他各类资管产品提供投资顾问服务,而非自己发行、管理私募基金。 不过根据目前的法律及规定,投资顾问受到更为严格的监管。例如,证监会要求私募证券投资基金的投资顾问仅可向基金管理人提供投资建议,不能代为作出投资决策。

  监管体系

  根据《基金法》的规定,证监会依法对证券投资基金活动实施监督管理;中

  基协进行行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。所以,对于私募基金管理人而言, 证监会是监管机构,而中基协是行业自律组织。

  中基协依据《基金法》的授权, 负责私募基金管理人登记和私募基金备案,制定和实施行业自律规则, 监督、检查会员及其从业人员的执业行为, 组织基金从业人员的从业考试, 以及履行《基金法》规定的其他职权。

  所以,在资产管理业务领域的法律及规定中,私募基金管理人虽然通常不属于受国务院金融监督管理机构监管的“金融机构”(少数情况除外,例如, 私募基金管理人属于 CRS 规范下的金融机构),但是属于受国务院金融监督管理机构监管的“机构”。在证监会和中国银行保险监督管理委员会(“银保监会”)的部门规章和规范性文件中, “受国务院金融监督管理机构监管的机构” 与“受国务院金融监督管理机构监管的金融机构” 含义并不相同。

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